헌법재판소에서 오는 5월 공개변론

탤런트 옥소리씨가 제기해 관심을 모은 간통죄 위헌법률심판사건에 대한 공개변론이 오는 5월 헌법재판소 대심판정에서 열린다. 헌법재판소는 주요사건의 쟁점을 널리 알리고 결정시 각계각층의 다양한 목소리를 반영할 수 있도록 공개변론을 활성화하기로 하고, 매월 둘째 주 목요일에 열리는 공개변론 중 올해 상반기 주요일정을 공개했다.


현재 헌재에 계류중인 간통관련 3건 모두 당사자의 신청을 받아 법원이 제청한 위헌법률심판 사건으로, 오는 5월 8일 열리게 될 간통죄에 대한 공개변론에는 당사자ㆍ변호인보다는 여성단체나 간통죄 폐지 찬성단체 등에서 변론에 나설 계획이다. 해외에서 간통죄는 찾아보기 힘들지만 국내에서는 끊임없이 간통죄에 대한 존폐 논란이 계속돼왔다. 약자인 여성을 보호한다는 취지의 간통죄는 최근 당사자가 부인하는 경우 간통의 증거를 인정받기 어렵다는 점, 이혼소송을 제기해야 고소가 가능하다는 점, 이혼과 그 과정에서의 재산 분할 등 여성에 대한 법원의 인식이 달라졌다는 점 등으로 실효성이 떨어진다는 점에서 폐지론이 힘을 얻고 있지만 아직까지는 폐지론보다는 간통죄 존치론이 우세하다.

간통죄란

형법 제241조 제1항은 배우자 있는 자와 간통한 자 및 상간한자를 처벌하는 규정을 두고 있다. 형법상 간통죄로 처벌하기 위해서는(구성요건해당성) 법적으로 혼인한 자, 즉 배우자 있는 자가 다른 이성과 간통행위(성행위)를 하는 것이다. 그리고 간통죄는 형법 제241조 제2항에 따라 대표적인 친고죄로서 배우자의 고소가 있어야 처벌할 수 있다. 한편 동조 동항에 따르면 배우자의 종용이나 유서가 있는 경우에는 고소권이 상실된다. 여기서 종용과 유서는 배우자가 미리 이를 허락하거나, 사후에 용서 또는 승낙하는 것을 의미한다. 우리나라의 경우 우리민족 최초의 법령인 고조선의 8조법금(八條法禁)에 간통죄가 존재하였다고 보는 것이 통설이며, 역사기록에 의하더라도 최소한 중앙집권화 고대국가체제를 이룩한 이후부터는 간통에 대하여 공형벌로 처벌하였다. 간통죄의 처벌에 대해서는 남녀불평등처벌주의와 남녀평등처벌주의 남녀평등불처벌주의에 따른 입법주의가 있는데, 남녀불평등처벌주의는 구법에서나 존재하던 것으로 현재는 대부분의 나라에서 자취를 감추었다. 따라서 간통죄를 처벌하느냐 처벌하지 않느냐에 대해서 각국의 입법태도가 다른데, 간통죄를 처벌하는 나라는 우리나라, 오스트리아, 스위스, 미국의 몇 개 주가 있다. 한편 간통죄를 폐지하여 처벌하지 않는 나라로는 덴마크, 독일, 일본, 프랑스, 미국의 모범형법전이 있다.

헌법재판소 공개변론에서의 최대 쟁점
1953년 제정 이후 끊임없이 논란의 중심에 섰던 간통죄. 최근 “국가가 사적인 영역인 이불 속까지 통제한다”는 반발 의견도 적지 않다. 간통죄는 폐지될 수 있을까? 상반기 중 실시될 간통죄 위헌 여부에 대한 헌법재판소의 공개변론에서 최대의 법리적 쟁점은 ‘성적자기결정권’이 될 것으로 보인다. 간통죄 폐지론자들은 간통죄가 헌법상 권리인 행복추구권에서 파생된 성적자기결정권을 심대하게 침해한다고 주장하고 있다. 성적자기결정권이란 다른 사람에 의해 강요받거나 지배받지 않으면서 자신의 의지나 판단에 의해 자율성 있고 책임성 있게 자신의 성적인 행동을 결정하고 선택하는 권리다. 탤런트 옥소리씨 사건을 위헌제청한 의정부지법 고양지원 조민석 판사는 “인간의 성생활은 사생활 중에서 가장 은밀하고 원초적인 것일 뿐 아니라 강제하거나 금지할 수 없는 감정의 발로에 기인한 것”이라고 말한다. 반면 존치론자들은 간통죄가 형법 존재 이유이기도 한 ‘사회질서 유지기능’을 한다는 점을 강조하고 있다. 간통죄가 존재함으로써 사회 기강을 보존하고 부모의 간통으로 미성년 자녀들이 겪는 정서적, 사회적 불안감을 억지할 수 있는 등 순기능이 많다는 점에서 사라져서는 안 된다는 것이 이들의 주장이다. 결혼은 성 도덕과 가정을 지킬 의무를 전제로 하는 것이기에 결혼과 가정을 무너뜨리는 간통은 형벌로서 다스려야 한다는 것이다. 오는 5월 열릴 공개변론에서는 이런 주장이 팽팽하게 전개될 것으로 예상된다. 9명의 헌재 재판관들이 찬반 양측의 주장과 논증을 저울에 올려 필요성이 더 큰 쪽으로 위헌, 합헌 여부를 정하게 되는데, 양측의 입장이 워낙 팽팽해 어떤 결정이 내려지든지 한동안 뜨거운 공방은 불가피해 보인다. 특히 위헌 결정이 내려질 경우 그 효과가 소급 적용되기 때문에 헌재 결정에 앞서 간통죄로 처벌받은 사람들에 대한 처리가 큰 사회적인 이슈로 떠오를 가능성도 있다.

이불 속 문제에 공권력 개입 괜찮나

탤런트 옥소리씨의 사건을 담당하고 있는 의정부지법 고양지원 형사5단독 조민석 판사는 간통죄를 2년 이하의 징역에 처하도록 한 형법 제241조의 위헌 여부를 가려 달라며 직권으로 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청했다. 이에 따라 옥소리씨의 간통혐의는 헌재의 판결이 확정될 때까지 잠정 중지된다. 조 판사는 위헌제청 결정문을 통해 “간통죄는 헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권을 명백히 제한하고 있다”고 지적한 뒤 “인간의 성생활은 사생활 중에서도 가장 은밀하고 원초적인 것일 뿐 아니라 강제하거나 금지할 수 없는 감정의 발로에 기인한 것으로 국가가 이에 개입하는 것은 적절치 않다”며 제청 배경을 설명했다. 조 판사는 “혼인관계가 한 쪽의 의사만으로 쉽게 청산할 수 없는 점을 감안하면 간통죄가 혼인제도의 유지라는 목적을 위해 기혼자의 성적 자기결정권을 전면적으로 희생한다는 의심이 든다”고 주장했다. 그는 “간통죄가 개인의 성적 자기결정권과 프라이버시 침해 등 부작용은 명백한 반면, 이혼율 저하 효과는 의심스러워 비례의 원칙에 부합한다고 볼 수 없다”고 지적했다. 지난 1월 중순 옥소리씨 측은 신청서에서“간통죄는 헌법에 기초한 개인의 성적 자기결정권과 프라이버시권을 심각하게 침해한다”며 “간통죄는 민사법정에서 다뤄야 할 문제이지 형사법정에 세워야 할 문제가 아니다”고 밝혔다. 이어 “간통죄는 이미 파탄난 혼인만 존재하는 상태에서 혼인의 원상회복과는 무관하게 배우자의 복수 수단으로 전락하고 있으며 혼인 제도를 보호한다고 보기 어렵다”고 주장했다. 조 판사의 간통죄 위헌심판 제청은 처음이 아니다. 이미 지난해 북부지법과 대구지법에서 두 판사가 직권으로 간통죄에 대해 위헌 심판을 제청했고, 헌재에서는 연구가 진행 중이다. 대구지법 경주지원 이상호 판사는 “간통행위는 민사상 제재로 충분하고 사적 영역과 공적 영역은 철저하게 구별돼야 한다”며 “국가가 특별한 사정없이 사적 영역을 침범하는 것은 막아야 한다”고 밝혔다. 그는 또 “2001년 헌재가 간통죄에 대해 합헌 판단을 내리면서 입법자(입법부)에게 간통죄 폐지여부에 대해 진지한 접근을 하도록 요청했으나 지금까지 아무런 진전이 없었다”고 덧붙였다. 다른 판사도 “헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권의 본질적 내용을 침해했으며, 법이 이불 속까지 들어와서는 안 된다”며 직권으로 위헌심판을 제청했다고 밝힌 바 있다. 한편, 간통죄는 형법 241조로 배우자가 없는 사람이라도 상대방이 배우자가 있는 사람이라는 것을 인지하고 통정하면 처벌받게 되는 법이다. 국가의 기본 단위인 가정, 가정의 기본 단위인 부부간 최소한의 법적 근거를 마련해주는 법으로 평가받고 있다. 그러나 공권력이 개입할 영역이 아니라는 폐지 주장의 목소리가 높다. 과거 유부남과 정을 통한 혐의로 고소된 처녀가 ‘순결 증명서’를 경찰에 제출해 화제가 된 적이 있었다. 남녀는 사랑했지만 최후의 선만은 넘지 않았다고 일관되게 진술, 무죄처분을 받았다. 이는 산부인과 의사 진단서를 통해 자신이 처녀임을 증명한 것이 주효했다는 분석이다.

과거 세 차례의 위헌 여부 심리 결과 모두 ‘합헌’

현행 간통죄는 배우자가 아닌 사람과 성관계를 맺었을 때로 그 외의 부정한 포옹, 입맞춤 등은 해당되지 않는다. 즉, 간통현장을 급습하지 않는 한 증거 입증이 그만큼 어렵다는 것을 의미한다. 간통죄의 1심 실형 비율은 매년 감소하는 것으로 알려져 있다 지난 2001년 30%였던 것이 지난해에는 6%까지 줄었다고 한다. 통합민주당 염동연 의원 등 국회의원 10명이 지난 2005년 해당 조항을 삭제한 형법 개정안을 국회에 제출하기도 했다. 법조계에서는 ‘간통죄 폐지’ 의견이 우세한 분위기다. 개인의 사생활에 국가가 지나치게 개입하는 것은 옳지 않고 처벌의 실효성도 없다는 이유에서다. 간통죄 존폐 논란은 끊임없이 이어지고 있다. 헌법재판소는 그동안 1990년(6대3), 1993년(6대3), 2001년(8대1) 등 세 차례에 걸쳐 간통죄의 위헌 여부를 심리했는데 결과는 모두 ‘합헌’결정이었다. 그러나 가장 최근인 2001년 판결에서는 “해외추세와 사생활에 대한 법 개입 논란, 간통죄 악용 사례, 국가 형벌로서의 기능 약화 등을 고려할 때 입법부는 간통죄 폐지 여부를 진지하게 고려해야 한다”고 언급해 관심을 모았다. 현 이강국 헌법재판소장은 국회 인사청문회 당시 간통죄에 대해 “국민적 합의가 되면 근본적으로 다시 검토하는 게 바람직하다”며 폐지에 무게를 뒀다. 그는 “우리나라에서도 폐지론이 대두되고 있고 세계적으로도 간통죄는 폐지되는 추세에 있다”며 “결국 간통죄의 존폐론에 대해서는 국민의 의견수렴을 통해 입법론으로 해결돼야 한다”고 밝혔다. 간통죄가 여성 보호의 측면이 강했던 만큼 그동안 간통죄 지지 입장을 고수하던 여성계조차도 성 문화의 변화에 따라 해당 법률이 이미 실효성이 떨어졌다는 입장을 보이기도 하지만 일부 여성계는 여전히 강경하다. 부정한 남편의 구타와 재산 빼돌리기 등의 현실을 생각하면 사회적 약자인 여성을 보호하기 위해 간통죄가 존속되어야 한다고 주장하는 것. 이들은 특히 법적으로 갈라서는 부부의 재산분할 등 피해자를 보호하는 합당한 법률이 마련되지 않은 상태에서 폐지를 주장하는 것은 문제가 있다고 지적한다. 대검의 부공보관은 “개인의 성적 자기결정권을 국가권력이 통제하는 것이 바람직한지의 여부에 대하여는 찬반양론이 있고 국가별 입법례도 다르다. 이 문제는 사실 그 국가사회에 있어서의 성문화와 직결되는 것인데 프라이버시의 보호, 형법의 도덕 강제를 회피하려는 측면에서는 처벌하지 않는 것이 근래의 추세인 듯하다. 존치론자들은 성도덕과 일부일처의 혼인제도, 가족생활의 보장을 위해서 간통죄가 필요하다고 주장하는 반면 폐지론자들은 성적 자기결정권 보장과 부부 가족관계에 대한 시대 인식의 변화 등을 이유로 간통죄를 폐지해야 한다고 맞선다”고 검찰청 전자신문에 기고한 적이 있다. 그는 지면을 빌어 “간통죄의 테두리 내에서 보호를 받는 여성도 있지만, 부인이 고소인인 경우보다 남편이 고소인인 경우 고소취하율이 훨씬 낮은 현실 등을 고려하면 간통죄가 반드시 여성에게 도움이 된다고 단정키 어려운 면도 있다”고 밝혔다.

여론은 간통죄 존치론이 여전히 우세
최근 한 영국 남성은 필리핀에서 남편과 별거 중인 한 현지 여성을 만나 아이까지 낳았다. 하지만 여성의 남편이 두 사람을 간통죄로 고소했고 필리핀 법원에서 최고 징역 7년형을 선고받을 처지에 놓였다. 두 사람은 남편이 요구하는 보상금 7000파운드(약 1300만원)를 지불해야 형을 피할 수 있다. 가톨릭 국가인 필리핀에서는 간통뿐 아니라 이혼 자체가 불법이다. 이처럼 세계 각국은 문화, 종교, 가치관 등의 차이에 따라 간통에 대한 범죄 인정 여부와 적용 범위가 다르다. 우리 나라처럼 유교 문화권인 대만은 물론 멕시코와 유럽연합(EU)의 일원인 스위스도 간통을 죄로 다스린다. 미국은 주마다 다르다. 1965년 텍사스주 대법원이 개인의 성적 자기 결정권과 유사한 권리를 인정한 이후 간통을 형벌로 다스리는 데 회의적이며, 현재 폐지를 권고하고 있다. 메릴랜드주 법원은 간통죄 자체가 사문화되고 있다고 여겨 10달러의 벌금형을 내리고 있다. 하지만 펜실베이니아주 법원 등은 최고 징역 2년형을 선고하고 있는 등 주마다 해석을 달리한다. 일본의 경우 1860년대까지 간통을 저지른 남녀를 거리에 내몰아 공개적으로 창피를 주기도 했지만 1947년 간통죄를 폐지했다. 인도에서는 간통을 저지른 남성에게만 최고 징역 5년형이 선고되며 여성은 간통죄로 기소되지 않는다. 오스트리아, 네덜란드, 벨기에, 핀란드, 스웨덴 등 대다수 EU 국가들은 간통을 죄로 규정하지는 않고 있다. 덴마크는 1930년, 독일은 1969년, 프랑스는 1975년 간통죄를 폐지했다.
지난 2월 여론조사기관 ㈜리얼미터가 전국 성인 남여 500명을 대상으로 실시한 여론조사에 따르면, 응답자의 69.5%가 간통죄 폐지에 반대하는 것으로 나타나 아직까지 우리나라에서는 간통죄 존치 의견이 우세하다. 지난해 9월 현직 판사 2명이 위헌법률심판 제청을 한 직후의 조사 결과와 비슷한 수치다. 이는 국민 대다수가 여전히 간통죄가 외도 심리를 압박해 결과으로 혼인의 순결과 가정의 건강을 보호한다고 여기는 것으로 해석된다. 주두수 변호사는 “간통죄의 집행유예 선고율이 50%에 이른다지만 사회생활에 제약이 따르는 등 집행유예가 결코 가벼운 벌이 아니다”라며 처벌의 경고 효과를 무시할 수는 없다고 지적했다. 간통죄 존치론자들은 가정 파탄을 불러오는 불륜이 ‘성적자기결정권’이라는 이름으로 합리화될 수 없다고 주장한다. 또 여전히 가정 내 약자인 여성 보호를 위해 충분한 위자료 지급 등의 안전장치가 마련될 때까지 폐지는 시기상조라고 설명하고 있다. 지난해 대선 당시 이명박 대통령도 간통죄 폐지에 원론적으로 찬성하면서도 “폐지에 앞서 여성의 권익보호 장치가 먼저 마련돼야 한다”고 말한 바 있다.

간통죄 폐지론 vs 존치론
◆간통죄 폐지론 = 현행법(형법 제241조 등)에는 배우자가 있는 자가 간통을 할 때는 2년 이하의 징역에 처하도록 규정돼 있다. 그러나 이 조항은 개인의 도덕적 차원에서 민사로 다루어야 할 문제를 형법으로 다스려 헌법에 기초한 행복추구권을 침해한다는 지적을 받고 있다. 옥소리 씨 사건을 담당한 의정부지법 고양지원 형사5단독 조민석 판사는 위헌제청 결정문에서 “형법 제241조는 헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권을 명백히 제한한다"며 “인간의 성생활은 사생활 중에서 가장 은밀하고 원초적인 것일 뿐 아니라 강제하거나 금지할 수 없는 감정의 발로에 기인한 것으로 국가가 이에 개입하는 것은 적절치 않다”고 밝혔다. 옥소리 씨도 변호인을 통해 제출한 위헌심판 제청 신청서에서 “간통죄는 헌법에 기초한 개인의 성적 자기결정권과 프라이버시권을 심각하게 침해한다”고 주장했다. 여기에 간통죄의 1심 실형 비율도 매년 줄어 2001년 30%에서 지난해에는 6%를 기록한 것으로 나타나 법이 점차 사문화돼 간다는 점도 폐지론에 힘을 실어주고 있다. 차한성 대법관 후보자는 지난 22일 국회 대법관 인사청문특별위원회에서 간통죄를 폐지하는데 대해 긍정적인 뜻을 나타내는 등 사법기관 내에서도 폐지 찬성에 대한 목소리가 나오고 있다. 한국여성민우회 성폭력상담소 관계자는 “간통죄는 남편의 외도에 대한 여성보호 측면에서 유지됐으나 개인의 성 의식 향상과 사회변화 흐름에 비춰볼 때 폐지돼야 한다”고 말했다.
◆간통죄 존치론 = 간통죄 존치론은 결혼은 선량한 성 도덕과 가정을 지킬 의무를 전제하고 있다는 데 초점을 맞춘다. 간통죄를 폐지할 경우 불륜이 사회적으로 용인돼 성 관념이 문란해질 것이라는 지적도 유림 등 존치론자들의 주요 논거로 동원된다. 성균관의 구자관 가족법대책위원장은 “우리 사회는 아직 간통을 가볍게 여길 만한 인식이나 환경이 마련돼 있지 않다. 가정의 질서를 지키고 경각심을 주기 위해서라도 불륜은 형법으로 엄하게 다스려야 한다”고 주장했다. 아울러 여전히 남성에 비해 경제.사회적으로 취약한 여성과 가정을 법을 통해 보호해야 한다는 주장도 폐지론을 반박하는 이유로 등장하고 있다. 한국가정법률상담소 박소현 상담위원은 “최근 사회적 의식의 변화가 이뤄지고 있긴 하지만 여전히 여성의 사회적 권익보호가 취약한 것이 현실”이라며 “향후 민법 개정을 통해 부부가 이혼할 경우 혼인 중 형성된 재산에 대해 똑같이 분할하도록 규정하는 등 여성의 경제권 보호를 위한 제도적인 보완이 마련되지 않고서 섣불리 간통죄를 폐지했을 때 이로 인한 여성의 피해가 우려된다”고 말했다.

공개변론에서 간통죄 폐지될 가능성도

간통죄란 배우자 있는 자가 간통함으로써 성립하는 범죄로 우리 형법 제241조에서 규정하고 있다. 그런데 이런 간통죄가 우리 헌법에서 규정하고 있는 성적자기결정권을 침해하는 것이 아닌가 하는 의문이 제기되고 있다. 우리 헌법은 인간의 존엄과 가치·행복 추구권(헌법 제10조)을 보장하고 있고, 이러한 헌법상의 권리에서 성적 자기결정권(성행위를 할 것인가의 여부와 그 상대방을 누구로 할 것인가의 자유로운 결정권)을 도출해 낼 수 있는데 이는 형법상의 간통죄 규정과 충돌하게 된다. 간통죄의 존폐론과 연결되는 부분이기도 하다. 헌법재판소는 1990(89헌마82), 1993(90헌가70), 2001(2000헌바60) 세 번에 걸쳐서 간통죄에 대한 합헌 결정을 내린 바 있다. 다만 1990년 합헌결정을 함에 있어서도 간통죄를 규정하고 있는 형법 제241조의 규정은 간통죄를 형사처벌하는 것 자체가 합헌성이 없는 것이 아니라 간통죄의 규정이 징역형 이외의 다른 선택형(벌금형 등)의 여지가 전혀 없도록 되어 있는 부분에 대해 이는 필요한 정도를 넘어선 과도한 처벌로서 기본권의 최소 침해 원칙에 반하는 것이고, 간통죄를 통하여 보호하려는 공공의 이익과 제한되는 기본권 사이에 적절한 균형이 이루어졌다고 보기 어렵다는 취지에서 위헌의견을 개진하는 경우도 있었고, 간통죄는 사생활 은폐권(사생활의 비밀유지)이라는 국민의 기본권을 침해하고 있거나 과잉금지의 원칙에 위배되어 원칙적으로 헌법에 위배된다는 위헌의견도 있었다. 또한 헌법재판소는 2001년 간통죄에 대한 합헌결정을 내리면서도 간통죄가 기본적으로 개인 간의 윤리적 문제에 속하는 것이며 세계적으로 폐지추세에 있고, 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적문제에 법이 개입함은 부적절하며 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많고, 수사나 재판과정에서 대부분 고소 취소되어 국가형벌로서의 처단기능이 약화되었으며 형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효과나 재사회화의 효과는 거의 없고, 가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등을 들면서 우리의 법의식의 흐름과 면밀한 검토를 통하여 앞으로 간통죄의 폐지여부에 대한 진지한 접근이 입법자에게 요구된다고 판시하였다. 결국 헌법재판소는 합헌결정을 내리면서도 내부적으로 간통죄의 위헌성을 지지하는 의견이 상당하였던 것이고, 현재 상태에서 곧바로 위헌결정을 내리기는 어렵지만 장래 국민들의 법의식 변화나 사회 환경의 변화로 인해서 언젠가는 폐지될 것을 잠재적으로 상정하고 있었다고 생각된다. 오는 5월 열릴 공개변론에서 헌재가 어떠한 판결을 내릴지 귀추가 주목된다. NP

장정미 기자 haiyap@inewspeople.co.kr

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