몇 년 전, 한 유명 연예인 부부의 이혼 소송이 사회적 이슈가 된 적이 있다. 이 소송이 세간의 관심을 넘어 사회적 이슈로까지 부상한 이유는 당사자들이 유명인이기 때문만은 아니다. 이 사건의 중심에는 그간 우리 사회에 많은 논란을 가져왔던 ‘간통죄’가 있다. 이 소송은 결국 그간의 동류사건들과 유사하게 간통죄로 고소된 측의 패소로 끝이 났고, 여전히 우리 사회는 간통죄를 합헌으로 인정한다는 입장을 밝힘으로 종결됐다. 하지만 당사자들의 유명세와 고소에 맞선 위헌법률심판 제청 등으로 우리의 이목을 끌었던 본 소송은 또다시 우리 사회에 간통죄 존폐에 대한 새로운 사회적 논의를 요구한다.
간통죄란?
▲ 출처:경향신문
대한민국 형법은 제241조에서 “배우자가 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다”고 하여 간통죄를 규정하고 있다. 간통죄는 배우자 있는 자가 배우자 이외의 자와 성관계를 맺음으로 성립하고, 배우자의 고소에 의해 처벌된다. 하지만, 배우자의 고소에는 혼인관계의 종료 혹은 이혼청구소송이 전제된다. 따라서 간통죄의 처벌은 혼인관계의 종료, 한 가족의 종말을 의미한다. 지금까지 계속되는 간통죄 논쟁은 1953년 제정 때도 일어났었는데, 재석의원(110명)의 절반보다 2표 많은 57표의 찬성으로 형법에 포함됐고 이후 몇 차례 헌법소원과 위헌법률심판 제청이 있었다. 또한 실제 간통죄의 경우 1심에서 실형선고를 받은 확률이 6%도 되지 않는다는 점은 간통죄의 존재 의미에 대한 의문을 갖게 만든다.
간통죄 처벌에 관한 외국 입법례
간통죄를 처벌하지 않는 국가는 독일, 일본, 영국, 프랑스, 스웨덴, 노르웨이, 핀란드, 덴마크, 폴란드 등이 있고, 미국에서는 모범 형법전, 하와이 주를 비롯한 일부 주형법전이 여기에 속한다. 독일과 일본은 간통죄를 폐지했으나, 중혼(重婚)을 처벌하는 규정을 별도로 두고 있다. 또한 처(妻)와 부(夫)의 차별 없이 부부의 간통을 평등하게 처벌하고 있는 국가로는 우리나라, 오스트리아, 스위스 등이 있고 미국에서는 조지아 주를 비롯한 일부 주 형법전이 여기에 속한다. 한편 처(妻)의 간통은 항상 처벌하고 부(夫)의 간통은 특히 가중사유가 있는 경우에만 처벌하는 국가로는 이탈리아와 다수의 라틴 아메리카 국가들이 있다. 우리 형법의 경우에 구 형법 제183조에서 처(妻)의 간통만을 처벌하고 부(夫)의 간통을 처벌하지 않았다. 독일, 일본, 영국, 프랑스, 스웨덴, 노르웨이, 핀란드, 덴마크, 폴란드 등의 나라에서는 간통죄를 처벌의 대상에서 배제하는 대신에 간통이 발각되어 배우자에 대한 혼인상의 성실의무를 위반한 것이 확인될 경우에는 민사상의 배상을 철저하게 인정한다고 한다. 그 결과 간통한 배우자는 이혼을 당할 뿐만 아니라 이혼 시 엄청난 손해배상을 감수하게 된다. 그렇기 때문에 이들 국가에서는 간통이 형사처벌의 대상이 아니더라도 간통이 허용되거나 묵인되는 것은 결코 아니라는 점이 분명하다.
간통죄의 존폐 논쟁
▲ 간통죄 논란을 불러일으켰던 연예인들
법무부가 지난 해 입법예고한 형법개정안에는 간통죄를 일단 폐지키로 하되 공청회 등을 통해 여론을 수렴, 존폐여부를 최종 결정하겠다는 방침이 포함돼 있어 관심을 끌고 있다. 법무부는 성이 개인의 사생활영역에 속하는 내밀한 문제로 법이 개입하기엔 부적절하고 간통죄의 경우 재판과정에서 대부분 고소가 취하돼 형벌로서의 ‘처단’ 기능이 약화됐다는 점 등을 들어 폐지를 검토 중이다. 또 간통죄가 미국의 일부 주와 스위스 오스트리아의 형법에 규정돼 있으나 거의 사문화된 상태이며 세계적으로 폐지 추세에 있다는 점도 폐지론의 근거가 되고 있다. 이번 형법 개정안을 마련한 법무부 형법개정 특별 심의위원회의 위원 30명중 20명 정도가 간통죄의 폐지를 주장한 것으로 알려졌다. 반면 여성단체들은 간통죄가 현실적으로 남자들의 외도행위로부터 여성 자신과 가정을 지키는 ‘장치’이고 이혼 시 위자료를 받아내는 방편이 된다는 점을 들어 폐지에 강력히 반대하고 있다. 따라서 간통죄의 폐지를 놓고 폐지론자와 존치론자들 사이에 뜨거운 공방이 벌어질 것으로 예상된다. 지난 53년 현행 형법이 제정될 때도 간통죄는 국회본회의에서 논란 끝에 표결을 거쳐 단 한 표 차로 명문화 됐었다. 법무부는 간통죄 폐지에 대한 반대여론이 많을 경우 현재 2년 이하의 징역형에 처하게 돼있는 법 규정을 고쳐 형량을 대폭 낮추거나 벌금형 조항을 신설하는 문제를 검토 중인 것으로 알려졌다. 간통죄에 대해서는 헌법재판소에서도 국민의 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다며 합헌 결정을 내린바 있어 과연 폐지와 존치 어느 쪽으로 결론이 내려질지 매우 주목된다.
간통죄 존폐논란에 대한 전문가 의견
“엄격히 말해 간통의 처벌은 형법의 보충성의 원칙과 탈윤리화의 이론에 어긋난다. 형법은 개인의 법익침해를 처벌하는 법규이지, 비도덕적인 행위를 처벌하는 법규가 아니다.” 만일 형법이 한없이 윤리화된다면 비윤리적 행위의 가벌성의 기준을 명확히 하기가 어렵게 될 것이다. 따라서 단순히 부도덕함을 이유만으로 형사처벌을 하는 것은 정당화될 수 없다. 간통죄의 처벌은 깨어진 혼인을 정상으로 되돌려 놓기 위한 형사정책적 목적을 가진 것이 아니며, 간통으로 혼인을 깨뜨렸다는 점에 대한 일종의 응징이다. 이처럼 개인의 응징을 국가가 대신 해주고, 그러한 행위를 예방하기 위한 간통죄가 불행히도 개인의 도덕관념, 개인의 성생활에까지 관여하고, 현실에서 제대로 시행되고 있지 못하다면 형법의 기본원칙에 비추어 폐지하는 것이 바람직하다고 본다. 하지만 이와 같은 말들은 분명 ‘법학’이라는 관점에서 파악한, 이론적이고 원칙적인 견지에서 파악한 것일지도 모른다. 간통죄라는 ‘형벌규정’이 ‘위자료 획득의 수단’이 된다는 것은 분명 형벌로서의 역할을 제대로 하지 못하고 있다는 것을 대변하는 것이고, 국가의 이름으로 자행되는 사생활 침해는 분명 금지되어야 하는 것이지만, 누구의 잘못이든 입법된 이래 수십 년간 ‘어떤’ 역할을 하여 왔다는 것은 부인할 수 없다. 분명히 현실 세계에서 아내에 대한 부당한 위자료 책정과 자녀의 양육문제는 항상 문제가 되어 왔고, 간통죄 규정이 그러한 문제를 해결하기 위한 어느 정도의 방패막이 되어준 것이 사실인 것이다. 현실세계에서 어느 정도의 역할을 하고 있는 규정을 아무런 대책마련 없이 폐지해버린다면 그 피해는 다시금 약자에게 돌아갈 지도 모른다. 잘못된 규정의 입법에 대한 반성은 대책 없는 폐지가 아닐 것이다. 파탄에 이른 혼인에 대해 민사상 손해배상이 제대로 이루어지고, 자녀보호에 대한 대책이 마련된 후에 폐지를 고민하여야 한다. 형법과 민법이 그 적용 영역은 다르지만 동일한 입법자들에 의해 입법된다는 사실을 고려할 때, 배척할 사항은 아닐 것이다. <백자민 경북대학교 법학과 형법전공 박사과정> “간통죄의 존속은 특히 남자들의 계속적인 외도행위에 제동을 걸며 가정파탄을 예방하는 역할을 하고 있다.” 간통죄가 폐지되면 죄의식도 없이 공공연히 간통하는 일이 급증할 것은 불을 보듯 분명하다. 국가 사회의 기초인 가정의 파탄은 배우자와 자녀 등 가족의 유기 및 혼외자녀문제, 성범죄의 증가 등 사회적 해악을 초래하게 되므로 간통이 단지 개인의 성문제에 국한된다는 주장은 옳지 않다. 또한 우리나라의 경우 이혼 시 선진국처럼 경제력이 미약한 여자 측의 생존권이 신속히 보장되는 법적 장치나 국가의 지원제도가 마련돼 있지 않아 간통죄가 위자료를 받는 수단으로 쓰여질 수밖에 없는 한 이 죄는 존속돼야 한다. 지난 90년 헌법재판소가 간통죄에 대해 합헌결정을 내리며 밝혔듯이 특정 행위를 형벌로 규제할 것인지, 도덕률에 맡길 것인지는 그 사회의 상황과 구성원들의 의식에 따라 결정된다. 따라서 남녀에게 이중적인 성윤리가 적용되고 향락산업이 번창하는 등 간통죄를 폐지할만한 여건이 못 되는 상황에서 간통죄 폐지가 세계적인 추세라는 이유만으로 이를 폐지한다는 것은 옳지 않다. 간통이 사생활에 속해 국가형벌권이 개입하는 것이 바람직하지 않다는 주장 역시 설득력이 없다.<양정자 한국가정법률상담소 부소장> “위자료를 강제하기 위한 형벌을 유지하는 것은 형벌의 본질에 반한다.” 간통은 물론 부부사이의 성도덕내지 성적성실의무에 위배하는 반도덕적 행위다. 그러나 비윤리적이고 비난받을 행위를 모두 처벌해야 하는 것은 아니다. 간통죄는 마땅히 형법에서 삭제되어야 한다. 첫째, 부부사이의 성적성실의무내지 성도덕은 형벌에 의하여 처벌할 불법이 될 수 없으며 형법에 의하여 윤리나 도덕을 강제할 수 없는 일이다. 성적 성실의무의 침해는 이혼과 손해배상에 의하여 해결하면 족하다. 둘째, 간통죄는 혼인제도 내지 가족을 유지하게 하는 제도가 아니다. 현행 형법의 간통죄는 친고죄며 특히 간통죄의 고소를 위하여는 혼인이 해소되거나 이혼소송이 제기되었을 것을 요한다. 따라서 간통죄는 혼인이 해소되는 경우의 보복을 위한 수단에 지나지 않는 것이다. 셋째, 간통죄는 여자를 보호하기 위한 제도가 아니다. 간통죄에 있어서는 상간자를 항상 같이 처벌하기 때문이다. 따라서 간통죄에는 위자료를 강제하는 의미가 있을 뿐이라고 보아야 한다. <이재상 경희대 법대교수>
간통죄의 비범죄화론
간통죄와 관련한 외국의 입법례에서도 보았듯이 오늘날 선진국에서는 간통죄를 처벌하지 않는 국가가 더 많으며, 일반인을 상대로 한 조사에서도 이 규정을 폐지해야 한다는 견해가 우세한 것으로 나타났지만 존치를 주장하는 목소리가 작은 것은 아니다. 간통죄의 존치 근거로는 일반적 관념, 무절제한 정조관념 확산 방지, 고소권의 행사와 관련한 여성의 권리 보호, 가정과 혼인의 순결을 보호하는 헌법규범의 구체화, 부부간의 성적 성실의무 등을 들고 있다. 성도덕이나 성풍속, 성적 성실의무라고 하는 것은 도덕적 의무로 형법학상의 법익보호사상에 배치된다. 행위가 부도덕하다는 이유만으로 국가 형벌권이 발동될 수는 없으며, 개인의 도덕적 청결 여부는 형법의 범위 밖에 존재하는 것이다. 또한 우리나라의 특수한 이유로 ‘여성의 보호’가 주장되고 있는데, “간통죄야말로 여성 등의 억울함을 풀어줄 수 있는 최후의 보루”라는 것이다. 그러나 간통죄가 가정의 평화를 지켜줄 수 없으며 결혼제도로 상대를 묶어놓을 수도 없으며, 현행 민법이 여성에게 불리하게 되어있으므로 이혼 시 약자의 입장에 있는 여성들이 위자료를 받아낼 수 있는 방편의 하나로서 간통죄에서의 고소권행사 여부를 이용하는 현실을 무시할 순 없지만 반면, 간통죄를 개인의 복수의 수단만으로 보아서도 안 된다. 이혼소송이 전제된 간통죄의 목적이 가정생활의 원만한 유지에 있다고 볼 수 없으며, 1991년의‘간통의 실태 및 의식에 관한 연구’에 의하면, 간통죄 규정을 알고 있음에도 간통경험이 있다고 대답한 사람이 조사대상 중 90.7%를 차지한 것을 보면, 간통죄의 존재가 남성들에게 과연 얼마만큼 영향을 줄 수 있는지도 의심스럽다. 최근의 간통죄와 관련한 헌법재판소의 판결은 간통죄에 대해 합헌 판결을 내리면서“다만 입법자로서는, 첫째 기본적으로 개인 간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며, 둘째 대인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고, 셋째 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며, 넷째 수사나 재판과정에서 대부분 고소취소 되어 국가 형벌로서의 처단기능이 약화되었을 뿐만 아니라, 다섯째 정책적으로 보더라도 형벌의 억제효과나 재사회화의 효과는 거의 없고, 여섯째 가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등과 관련, 우리의 법의식의 흐름과의 면밀한 검토를 통하여 앞으로 간통죄의 폐지여부에 대한 진지한 접근이 요구된다.”고 하여 간통죄의 폐지를 진지하게 고려되어야 한다고 하고 있다.
보복적 처벌성을 띄고 있는 간통죄
간통죄의 존속을 옹호하는 입장에서는 간통죄가 혼인의 예방, 보호적 역할을 한다고 주장한다. 하지만, 간통죄가 친고죄라는 점에서 보면, 오히려 보복적 처벌성을 띤다는 점을 발견할 수 있다. 배우자의 고소가 없으면 간통죄는 처벌의 대상이 아니다. 고소를 함으로써 처벌이 가능하고, 그와 함께 혼인관계가 종료된다. 배우자간 용서와 화해가 가능할 경우, 이를 문제 삼지 않는다는 말이다. 이런 점에서 보면 신뢰배반에 대한 보복으로 그 처벌을 구할 수 있다는 것이 간통죄의 논리라 할 수 있다. 간통을 이유로 한 이혼소송과 간통죄의 고소가 서로 다른 법적 효력을 가지고 있다는 점이 이를 뒷받침 한다. 같은 맥락에서 신의칙의 보호를 존속 명분으로 내세우는 입장에 대하여, 사회 관습적 의무감, 자식에 대한 배려 등으로 배우자의 간통을 감내하고 고소를 하지 않은 경우는 간통죄가 성립하지 않지만, 배우자의 신의칙 역시 침해받지 않은 것인가를 되묻고 싶다. 이는 신의칙이 지켜지지 않은 경우, 혼인이 보호 받지 않은 경우, 간통죄는 이에 대한 합법적 보복으로서 위협적 예방 보호 수단에 지나지 않는다는 것을 보여준다. 혼인관계가 양 당사자의 혼인 의사 합치와 사랑을 기반으로 성립한다는 점을 상기해볼 때, 간통죄의 으름장에 의한 혼인관계의 존속이 진정한 혼인관계의 유지라 보기 어려우며, 간통을 사유로 한 이혼소송이 가능함에도 굳이 처벌적 조항을 두는 것은 원시적 법률로 밖에 보이지 않는다.
이혼을 전제로 하는 간통죄
가정의 유지라는 측면에서 볼 때에도 간통죄의 존속 이유는 크지 않다. 가정을 중시하는 전통적 사회 풍조에 비추어 볼 경우, 이는 이혼을 전제로 하는 것이므로 오히려 배우자의 일방적 희생과 감내를 강요한다. 과거에 비해 이혼이 더 쉽게 용인되는 오늘날에서도 이는 수많은 이혼 사유의 하나를 구성 할 뿐, 굳이 이를 예방하는 기능이 있다고 보기는 어렵다. 혼인관계는 엄밀히 말해 계약관계다. 개인의 신뢰의 침해, 기타 법익의 침해는 민사상 손해배상문제로 해결이 가능하다. 이처럼 간통은 계약관계에 기반한 계약의무위반이며, 이에 의한 법익침해는 민사해결이 가능하다. 그럼에도 굳이 이를 형사해결해야 할 실익은 없다. 손해배상소송 및 위자료 청구 등으로 책임소재의 규명 및 법익침해의 전보를 보장 할 수 있음에도 간통죄라는 명목으로 형사상 처벌을 가하는 것은 이중 책임을 지우는 것과 같다.
“국가가 관여할 문제는 아니나 민사상 손해배상은 철저히 해야 할 것”
▲ 간통죄 위헌 심판의 공개변론
간통은 배우자의 신뢰와 한 가정을 무너뜨리는 올바르지 않은 행동임에는 이론의 여지가 없다. 그러나 이를 형사 처벌할 실익은 없다. 민사상으로도 충분한 해결이 가능하다. 이를 국가가 나서 해결하려 하는 것은 혼인관계의 본질을 모른 체한 으름장에 지나지 않는다. 시대가 변화하고, 사회의식이 변화하고 있다. 존재 실익이 없고, 시대 의식에 맞지 않는 법은 개정·폐지되는 게 마땅하다. 아울러 파탄에 이른 혼인에 대해 민사상 손해배상이 제대로 이루어지도록 해야 하며, 자녀보호 문제에 대한 대책을 마련해야 한다. 이러한 사회적 장치가 마련된다면 시대의 요구에 발맞춰 간통죄의 폐지를 말할 때가 되었다. <NP>
